Google-Adwords: der Kampf geht weiter

Im Leitsatz des EuGH (a.a.O.) heißt es:

"...dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen."

Es kommt nach dem EuGH darauf an, ob die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird.

Das OLG Braunschweig (Urteil vom 24.11.2010 - 2 U 113/08) hat den Beklagten im Fall einer Keyword-Werbung verurteilt, der das Keyword "M" gebucht hatte, aber keine "M"-Pralinen im Programm hatte

Allerdings war das OLG Braunschweig vor dem EuGH der Meinung war, dass Keyword-Werbung unzulässig sei. Es steht der Keyword-Werbung offenbar ablehnend gegenüber.

Für Reisedienstleistungen hat der österreichische Oberste Gerichtshof ebenfalls gegen den Keyword-Werbenden geurteilt, wobei dem eine EuGH Entscheidung vorausgegangen war (ÖOGH, Beschluss vom 21.6.2010 - 17 Ob 3/10f ):

"In keiner der beiden Anzeigen wurde durch einen entsprechenden Hinweis klargestellt, dass keine wirtschaftliche Verbindung zwischen der Kl. und der Zweitbekl. besteht. Angegeben war jeweils nur die Internetadresse der Zweitbekl. (www.trekking.at), die auf Grund des verwendeten Gattungsbegriffs keine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen erkennen lässt.

Gegenstand des Angebots waren jeweils Outdoor-Reisen, wie sie auch die Kl. anbietet."

Ganz anders das LG Berlin in einem Fall eines Adword-Inserats eines Händlers für Kontaktlinsen. Es hat die Klage in seinem Urteil vom 22.09.2010 (97 O 55/10) abgewiesen und begründet:

"Eine klare Kennzeichnung der bezahlten Anzeigen vermeidet im Allgemeinen eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, weil der Nutzer unter solchen Anzeigen regelmäßig Konkurrenten erwartet, was auch und gerade bei Branchenidentität gilt."

Die jüngste Entscheidung stammt vom OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. 12. 2010 - I-20 W 136/10, GRUR-RR 2011, 94.  Der Adword-Inserent hatte mit der Anzeige Hapimag-Aktien aus zweiter Hand, so genannte A-Aktien angeboten. Die Anzeigen sind BeckRS 2011, 00842 dargestellt, aus der Fundstelle in GRUR-RR wird der Sachverhalt nicht klar:

"...muss der Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist. Das ist hier nicht der Fall.

Aus dem Link kann ein fehlender Zusammenhang nicht geschlossen werden. Die URL „www.A...de“ verweist auf ein in der Vergangenheit von der Antragstellerin angebotenes Beteiligungsmodell, nämlich die sog. A-Aktien. Dass die Bezeichnung nicht auf eine Webseite der Antragstellerin verweist, ist ihr nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts ist auch der Hinweis auf die Möglichkeit eines Erwerbs aus zweiter Hand nicht hinreichend deutlich. Zum einen kommt es vor, dass Anbieter anderer Markenwaren auch mit Waren „aus zweiter Hand“ handeln. So kann man zum Beispiel bei den meisten Kraftfahrzeugherstellern auch in deren Niederlassungen Gebrauchtfahrzeuge - also solche aus zweiter Hand - erwerben. Zum anderen kann der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer nicht erkennen, dass der Werbende mit der Antragstellerin nicht wenigstens wirtschaftlich verbunden ist. Bei der ursprünglichen Werbung wird dies durch die hervorgehobene Verwendung des geschützten Kennzeichens noch verstärkt. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzubilligen, dass sie zur Beschreibung ihrer Dienstleistungen auf die Verwendung des Begriffs „X1.-Aktie“ angewiesen ist. Sie muss diese Verwendung aber so gestalten, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen ist, was jedenfalls bei den beiden angegriffenen Gestaltungen nicht der Fall ist."

Insgesamt ist die Rechtsprechung also noch im Fluss und es kommt stark auf den Einzelfall an.

Hinweise für die Praxis:

Es kristallisiert sich heraus, dass Adword-Werbung regelmäßig unzulässig ist, wenn Anzeigen mit der Marke im Text erscheinen oder auch sonstige Elemente der Anzeige, wie etwa der Domain-Name des Inserenten auf den Markeninhaber hindeuten. Dann sind zusätzliche Distanzierungen und Klarstellungen nötig, die aber wegen der Knappheit des Raums selten zu verwirklichen sind.

Weiter dürfte die Werbung unzulässig sein, wenn aus der Natur des Gegenstandes oder der Anzeige sich der Schluss aufdrängt, die Ware des Markeninhabers könne beim Inserenten erworben werden. Bei Anzeige eines Händlers dürfte dies eher anzunehmen sein als bei der Anzeige eines konkurrierenden Herstellers. Werbung von Händlern, die mit einem Adword werben, die entsprechende Ware aber nicht führen, dürfte unzulässig sein. Bei Adword-Werbung eines Konkurrenzhersteller kann eine Rechtsverletzung vorliegen, wenn der Verkehr den Inserenten für einen Händler halten kann, der die Originalware anbietet. Die Nutzung einer eindeutig als solche erkennbaren Herstellermarke kann diesem Eindruck entgegenwirken.

Dr. Rolf Diekmann, März 2011